Een BV verleent aan haar directeur-grootaandeelhouder (DGA) pensioenrechten. Kort daarna overlijdt de DGA en gaat de BV weduwenpensioen uitkeren. Op enig moment spreken de weduwe en de BV af dat ze afziet van verdere uitkeringen. De Belastingdienst legt de BV een naheffingsaanslag van ruim € 500.000 op wegens prijsgeven van pensioenrechten. Ten onrechte, volgens de BV, omdat de pensioenovereenkomst nooit was ondertekend.

Wettelijke regeling
Indien op enig tijdstip een aanspraak ingevolge een pensioenregeling, verzekerd in eigen beheer, wordt prijsgegeven, wordt op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip de aanspraak aangemerkt als loon uit een vroegere dienstbetrekking van de (gewezen) werknemer dan wel, indien deze is overleden, van de gerechtigde tot de aanspraak. Dit geldt voor zover de aanspraak voor verwezenlijking vatbaar is. Zo staat het in de wet.

Om te beoordelen of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd, beoordeelt de rechter eerst of sprake was van een aanspraak ingevolge een pensioenregeling en in het bijzonder of deze was gebaseerd op een rechtsgeldige pensioenovereenkomst.

Standpunt BV
De BV stelt zich op het standpunt dat geen rechtsgeldige pensioenovereenkomst tot stand is gekomen, omdat de notulen en de aanvullende arbeidsovereenkomst niet zijn ondertekend (waardoor niet aan het wettelijke schriftelijkheidsvereiste is voldaan) en omdat in de praktijk niet aan de voorwaarden in de aanvullende arbeidsovereenkomst is voldaan. Ook wijst de BV erop dat het volgens de toen geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet was vereist dat de directeur-grootaandeelhouder schriftelijk ermee instemt dat de pensioentoezegging van de vennootschap niet extern wordt ondergebracht en stelt de BV dat dit niet is gebeurd. Omdat geen sprake is van een rechtsgeldige pensioenovereenkomst, kan volgens belanghebbende ook geen pensioenvoorziening op de balans zijn gevormd. Bovendien kan de DGA, gelet op de datum van zijn overlijden geen goedkeuring hebben verleend aan de vorming van een pensioenvoorziening op de balans.

Standpunt belastingdienst
De Belastingdienst stelt zich op het standpunt dat wel een rechtsgeldige pensioenovereenkomst tot stand is gekomen en, daaruit voortvloeiend, een pensioenvoorziening is gevormd.

Overwegingen rechter
De rechter stelt voorop dat rechtshandelingen van de BV jegens de enig aandeelhouder schriftelijk moeten worden vastgelegd, tenzij deze rechtshandelingen tot de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoren. Indien niet is voldaan aan deze voorwaarde, dan kan de rechtshandeling ten behoeve van de BV worden vernietigd. Ook kan de rechtshandeling − achteraf − worden bevestigd door degene die de vernietigbaarheid kan inroepen.

De rechter is van oordeel dat in deze zaak sprake is van een rechtsgeldige pensioenovereenkomst die schriftelijk is vastgelegd door middel van de notulen en de aanvullende arbeidsovereenkomst. Ook is daarmee schriftelijk vastgelegd dat het ouderdomspensioen niet extern wordt ondergebracht, maar het weduwen- en wezenpensioen wel. De ontbrekende handtekeningen doen daar niet aan af. Uit de wet volgt namelijk niet dat ondertekening een voorwaarde is voor het schriftelijkheidsvereiste.

Daarnaast is de rechter van oordeel dat ondertekening van de notulen en de aanvullende arbeidsovereenkomst in deze situatie niet noodzakelijk was, aangezien de wilsovereenstemming tussen de BV en de DGA door het opstellen van de documenten ten behoeve van de DGA als bestuurder en enig aandeelhouder al vaststond. Bovendien is de pensioenovereenkomst naderhand bekrachtigd, doordat de BV en de weduwe zijn gaan handelen op grond van die pensioenovereenkomst door het opnemen van een pensioenvoorziening op de balans en het betalen en ontvangen van de uitkeringen.

Oordeel rechter
Volgens de rechter is er dus sprake van een pensioenovereenkomst tussen de BV en de DGA en dus van een rechtsgeldige pensioenregeling. Dat de DGA door zijn overlijden niet zelf een goedkeuring aan de jaarrekeningen heeft kunnen geven, dus evenmin een goedkeuring aan de vorming van een pensioenvoorziening, doet hier niet aan af. Aangezien volgens de rechter een rechtsgeldige pensioenovereenkomst tot stand was gekomen, was de BV ook verplicht om een pensioenvoorziening op de balans te vormen.

De weduwe had tot de vaststellingsovereenkomst over beëindiging van de uitkeringen een aanspraak uit een pensioenregeling. Met de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst heeft de weduwe haar aanspraak op de pensioenuitkeringen prijsgegeven, omdat vanaf dat moment vaststond dat zij geen beroep meer zou (kunnen) doen op de pensioenovereenkomst. De naheffingsaanslag is dus terecht opgelegd.

Let op: Ook een pensioenovereenkomst met de eigen BV die nooit is ondertekend, maar wel is uitgevoerd, kan gelden als rechtsgeldige pensioenovereenkomst. Als de BV achteraf stelt, om belastingheffing bij prijsgeven van de aanspraak te voorkomen, dat er nooit een pensioenregeling is geweest, gaat de rechter daar niet in mee.